际投资仲裁中利用最惠国待遇规避当地救济等候期问题的研究

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利用最惠国待遇规避当地救济等候期所涉及的问题。在双边投资协定中，最惠国待遇条款扮演着不可或缺的角色。在传统投资实践中，最惠国待遇条款一般只适用于投资实体领域。投资仲裁实践中一直奉行着最惠国待遇条款适用的实体与程序之分的默示共识。然而2000年“墨菲兹尼诉西班牙案”触动了这种传统共识。直至今日，实体与程序之分的共识一直在经历着挑战。基于条约语言的简练性与明确性之间的矛盾，条约的适用总离不开条约解释。而有关条约的解读历来是仲裁庭裁决过程的关键。条约解释需要遵循一定的规则，这个规则的顺序在任何情况下都不应被打破。但是仲裁庭基于其自主决定权，往往会从自己的认知角度解释问题而忽视法理，远离中立地位，变成仲裁一方的代言人。本文将从这两个案例入手，通过对案情分析，找出争议内容并进行深入探讨。最惠国待遇适用范围的认定。在国际投资领域，最惠国待遇条款已成为双边投资协议中的重要组成部分。缔约国一般将双边投资协定中的最惠国待遇表述为：缔约一方投资者在缔约另一方境内与投资有关的活动所享受的待遇，不应低于同缔约另一方订有同类协定的第三国投资者与投资有关的活动所享受的待遇。双边投资协定中的最惠国待遇条款通常具有无条件性、互惠性以及限制性，它指一方给予另一方的待遇没有任何附加条件，是无偿、自动适用的，且这种待遇惠及彼此，并由缔约国确定其适用范围。最惠国待遇的无条件性、互惠性决定了其限制性的特征。最惠国待遇对缔约方有重大意义，因其适用与否以及适用范围的确定均与缔约国利益休戚相关，最惠国待遇的适用在某种程度上是一国为谋求本国发展而对本国利益做出的一种让步，虽然最惠国待遇条款最早可追溯至十一世纪，但其作为一项条约义务，并未发展成习惯法，直至今日，最惠国待遇条款的适用与否以及适用范围均非完全开放，其受限于一国的选择。缔约国对最惠国待遇条款的选择实际上是该国行使经济主权的体现。国家经济主权原则作为国际经济法基本原则之一，它包括该国对本国境内的一切经济活动享有完整的和永久的主权。基于此原则，缔约国为发展本国经济，有权自主选择发展途径与方式。具体到最惠国待遇条款，不同的国家可以对最惠国待遇条款适用与否选择，并且可以对相关的表述以及适用领域作不同的规定，甚至同一个国家与其他国家所签订的双边投资协定对最惠国待遇条款也可有不同的规定。

附期限的当地救济条款是否构成东道国同意仲裁的前提。救济条款是双边投资协定的核心条款之一，该条款一般分为附期限的当地救济条款、岔路口条款等多种解决争端方式的条款。附期限的当地救济衍生于用尽当地救济原则，是私人寻求救济的一种方式。当外国人在投资东道国遭受侵害时，应当向当地主管机关进行救济且用尽当地救济程序。关于用尽当地救济原则的含义，《奥本海国际法》认为，当一个国家对其领土内外国人的待遇不符合它的国际义务，但是仍然可以通过以后的行动为该外国人提供所要求的待遇（或者同等待遇）时，国际法庭将不会受理代表该外国人提出的求偿，除非该外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这是一项公认的规则。这就表明，如果外国人想要在国际层面提出求偿，则必须以用尽加害国国内各种法律救济为前提。然而，伴随着经济全球化的浪潮，吸引外资已经是一国发展经济的重要手段之一。坚持用尽当地救济原则往往导致投资者对投资东道国望而却步。投资者顾忌在投资争议产生后得不到有效的救济。坚持用尽当地救济原则，天然让投资者产生一种不公的感觉。作为缔约一方的投资东道国，却将解决争议的权利纳入自己手中，使得投资东道国争端解决机构的中立地位常受到投资者的质疑，投资者认为在争端发生后，诉诸于投资东道国争端解决机构只是一种形式保护，其裁判往往倾向于投资东道国，对投资者不公。我国双边投资协定中的相关规定及完善建议。现如今，经济的大力发展，离不开外资注入。外资经济已经成为我国经济的重要组成部分。根据《2014世界投资报告》，外资流动在2013年仍处于上升状态。从全球范围内看，2013年世界各国外资注入增加了百分之九。同时全球直接外资总量增加百分之九，其中发展中国家吸收外资高达7,780亿美元。而中国则成为发展中国家中吸收外资最多的国家。在全球范围内，我国是继美国之后的第二大外资输入国。阿根廷通过大力发展外资经济，在20世纪初跻身世界富国之列。而如今，中国的发展与强大也离不开外资经济。改革开放以来，我国为加大对外资的吸收，通过签订自由化的双边投资协定来吸引外资，经济管理主权在一定程度上有所放松。

这种情况下，在与投资者发生投资争议时，我国容易陷入像阿根廷一样被动的局面。虽然目前国际仲裁机构尚未收到以我国为被申诉方的有关该问题的仲裁申请，但这并不意味着我国不会出现阿根廷型仲裁危机。自由化的双边投资协定是引发仲裁危机的导火线。我国应当对阿根廷的仲裁危机予以重视，尤其是我国今后签订双边投资协定时，更应当注意阿根廷所遇到的仲裁危机，对涉及该问题的相关法律规定进行修改与完善，避免重蹈覆辙。阿根廷的仲裁危机告诉我们，在发展经济的同时要着重考虑保护本国的经济管理主权，尤其是发展外资经济时。我国目前正处于经济快速发展时期，但是应对风险的能力仍有待提高。随着外资经济作为我国经济发展的主力之一，过度自由化的双边投资条约已经使我国走在了危机边缘。随着这些年在ICSID作为被申诉方的次数增加，我国同样可能面临仲裁危机。如何在吸引外资发展我国经济的同时保护本国经济管理权，是我国当前发展外资经济所面临的关键问题。从本文所涉及的“西门子案”、“温特斯豪案”可以看出仲裁庭对《阿根廷-德国双边投资协定》中最惠国待遇条款和争端解决程序条款的解读对案件的结果至关重要。它直接影响仲裁庭选择站在哪方。条约的规定是平衡双方利益，减少争议的关键。但是我国同阿根廷政府一样，对最惠国待遇适用范围和附期限的当地救济条款规定不明确。本文以“西门子案”、“温特斯豪案”为背景，找出争议焦点：最惠国待遇适用范围的认定以及附期限的当地救济是否构成投资东道国同意国际仲裁的前提，分析理论界和实务界对此问题的态度。根据我国现已缔结生效的双边投资条约提出建议：明确最惠国待遇的适用范围，禁止将争端解决程序适用于最惠国待遇；条约缔结时减少“岔路口”条款的适用，明确附期限的当地救济与国际仲裁之间关系，将附期限的当地救济作为国际仲裁的前置程序，以此来保护我国的经济管理主权。希望笔者的观点对我国今后签订双边投资协定有一定的帮助。